[43]李保平：《论征地补偿的政治价值》，《学术研究》2010年第3期，第81页。

1.司法审查之现状 从2001年的左天霞案到2015年的北雁云依案，本文所征引的姓名登记行政诉讼案件除王文隆案和赵C案以撤诉结案外，其余都以原告即姓名登记申请人败诉而告终。二、姓名登记之实然状况：登记制被异化为许可制 相对人申请姓名登记，为的是使其设定或变更的姓名获得国家的认可与证明，从而在社会上产生一种公示力和证明力，为其获得、行使并救济其私法即民法上的姓名权奠定基础，亦即民法上的姓名权以行政法上的姓名登记为前提。

[9] 参见上海市长宁区人民法院（2014）长行初字第84号。质言之，全国人大常委会的立法解释并未排斥第三姓。[1]参照全国人大常委会对这两个条款的立法解释，[2]本案的关键在于，自创姓氏北雁，是否俱备该立法解释所规定的有不违反公序良俗的其他正当理由。由于名字在社会公共管理中频繁使用到，所以，中国人选取西洋式名字，必定会给社会公共秩序带来一定的困扰。1993年11月，最高院公布《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，其第19条规定父或母一方擅自将子女姓氏改为继母或继父姓氏而引起纠纷的，应责令恢复原姓氏（以下简称最高院第19条意见）。

[52] 参见陈武能：《关于制定中国公民姓名法的法律思考》，《中国律师》1997年第6期。不管是吕张（或张吕）还是北雁都是名副其实的第三姓。因此，我国行政诉讼试图回避土地征收这一现实问题，是极其不合适的。

[41]司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》，中国政法大学2006年博士学位论文，第18页。……第二种意见认为，从法律条文文义理解，行政复议法第30条第2款规定的最终裁决仅指涉及确权的行政复议决定，且该确权决定必须是根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定作出的，确认的内容是指确认土地等自然资源的所有权或使用权。其中，基层法院259件，全部不相关。经过上述分析可以发现，最高人民法院的一个司法答复实际上是大量土地征收案件得不到有效处理的重要原因，其以土地征收决定是终裁行为为理由，将所有案件都拒之门外。

可见，审查土地征收决定的合法性，就必须在效率和公平之间保持动态平衡，准确拿捏必要的政治因素，这是所有行政诉讼都无法避免的，也是极具挑战性的。[25]可见，在我国的确有对土地征收决定进行司法审查的先例，我们可以将其称为否定性裁判。

[2]江苏省高级人民法院(2015)苏行终字第00533号。[35]参见嵇道双等诉江苏省人民政府案(最高人民法院(2014)行监字第522号)。[84]参见Erich Eyerman ＆ Ludwig Fr?hler: 《德国行政法院法逐条释义》，陈敏等译，台湾地区司法院2002年版，第268页。但是，将土地征收决定认定为终裁行为只是对行政复议法第30条第2款的类推解释，既与设立设定终裁行为的基本法则难以融通，也应当在修订后的行政诉讼法实施之后迅速加以撤除。

[45]Thomas W. Merrill, Incomplete Compensation for Takings,11 New York University Environmental Law Journal 111(2002). [46]参见赵德余：《土地征用过程中农民、地方政府与国家的关系互动》，《社会学研究》2009年第2期，第97页。[18]孔祥俊：《行政行为的可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第92页。[29]最高人民法院(2001)行终字第18号。四、土地征收决定并非终裁行为 与现行实践不同，本文坚持主张土地征收决定并非终裁行为。

行政诉讼法第13条列出了四类不予受理的行为类型，并没有专属权力。那么，司法实践中为什么又有如此之多的诉讼案件呢？显然，这是自相矛盾的。

[80]可见，相对人并不会为了反对征收而反社会，难以救济才是主要问题。文章来源：《法学研究》2017年第3期。

如有学者认为，行政区划的勘定、调整或者征用土地行为均不可诉，这在立法时被认为属于国务院和省级政府的专属权力，不受司法审查。[21]山东省高级人民法院(2010)鲁行辖终字第5号。[10]集会游行示威法第13条：集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可以向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接到申请复议书之日起3日内作出决定。[16]丁文：《土地征收救济机制之比较研究》，《法学评论》2008年第1期，第74页。[7]一般认为，在我国，规定终裁行为的只有如下几项法律规定：外国人入境出境管理法第29条、[8]出境入境管理法第81条、[9]集会游行示威法第13条、[10]行政复议法第14条和第30条第2款。而且，在地理位置上，它们分布在我国各个省份，甚至于连土地征收活动并不频繁的西北部地区，也有少量肯定性裁判的出现，如青海省、[33]甘肃省等[34]。

实践中，由于大部分案件都发生在作出土地征收决定的若干年之后，是后期征收双方在补偿问题上协商不成，才追溯至土地征收决定这个原始起点上的。虽然我国司法体制有其中国特色，但同样具备中立裁判的特质与功能。

实际上，土地征收决定不可能是终裁行为，我们既无法从行政复议法第30条第2款的原意中获知这一判断，同时这一类推解释性质的判断也并不符合终裁行为的本质属性和设定法则。因此，在没有特殊说明时，文中土地征收决定与土地征用决定含义是等同的。

[9]出境入境管理法第81条：外国人从事与停留居留事由不相符的活动，或者有其他违反中国法律、法规规定，不适宜在中国境内继续停留拘留情形的，可以处限期出境。摘要:  由于我国集体土地征收决定涉及过多的不稳定因素，因而，现行司法实践偏爱于借用行政复议法第30条第2款的法解释通道，将其认定为终裁行为，从而拒绝对其展开司法审查。

但值得注意的是，多数学者只是将第30条第2款原封不动地列入到终裁行为的范围之中，[12]至于其中土地征用决定究竟是否为终裁行为，尚无明确定论。实际上，土地征收决定并不是引起政治问题的直接原因，甚至于恰恰相反，社会学的调查报告显示，期盼通过土地征收过上好日子的农民不在少数，[79]多数农民对土地征收持积极态度。[42]而且，从征收双方的关系来看，土地征收过程也不是一个平等交易的过程。一个简单的例证是，我们通过观察发现，实际上有大量的行政复议案件，复议机关恰恰敢于直接撤销土地征收决定，和行政诉讼形成了截然相反的对立面。

从我们的考察来看，其可能是由如下因素所致。终裁行为由于违背了司法最终裁决原则，是法治的例外，因而必须保持一定的谦抑性。

终裁行为往往只能由法律十分慎重地加以规定，[73]而且这里的法律，应做狭义理解，即全国人大及其常委会按照立法程序制定的规范性文件。因为按照23号答复以及肯定性裁判的理解，土地征收决定本身就是终裁行为，尽管这其中并没有任何裁决过程，但它也是终裁性的。

首先，不符合设定终裁行为的谦抑性趋势。[77]如外国人入境出境办理法第29条。

一方面，以高级别行政机关来定性专属权力，会导致由省一级人民政府做出的所有行为皆为行使专属权力行为，进而都可以不接受司法审查的结论。童华等诉重庆市人民政府案(最高人民法院(2014)行监字第527号)。而且，由于我国司法解释具有干预社会直接的特点，[39]它也能够直接将土地征收决定中的实体问题都拒之门外。[50]作为政治行为的土地征收纠纷，的确并不排除行政诉讼的监督手段，但是，它只有嵌入到政治行为所内含的社会效果的政治价值之中，才能真正发挥功效。

[66]前引[7]，杨海坤等书，第93页。[50]前引[43]，李保平文，第80页。

当然，这并不是说在1989年行政诉讼法下土地征收决定就不具有可诉性，而只是说2015年的行政诉讼法是一种更为直接的立法表达。[57]浙江省高级人民法院行政审判第一庭浙高法信复(2015)4号。

长期以来，中国政治一直在塑造中国司法，[40]而我国司法实践又习惯于将土地征收决定定位于一种政治性行为，认为土地征收制度正是国家凭借政治权力作出的制度安排。如此，何来依据也不得进行司法审查的类推结论呢？ 其二，第二种认识则显得更为理想化，其逻辑是：如果一项国家权力是专属权力，就可以不接受司法监督。